建設工程施工合同是平等主體之間的民事合同，在審理此類案件中，應當遵循意思自治、契約自由原則審查各方當事人之間的權利、義務關系。同時，建設工程的質量關系著公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全，應對建設工程施工合同的效力進行主動審查，對違法分包、黑白合同等違法、違規(guī)行為予以否定性評價，并結合當事人的訴請對合同無效的后果依法作出處理，維護和引導建筑市場的健康有序發(fā)展。

　　（1）就強制招標項目另行簽訂背離“白合同”的合同，即招標人、中標人就強制招標工程項目，先按照招投標程序簽訂中標“白合同”，后又就該工程項目施工，另行簽訂背離中標合同實質性內(nèi)容的補充“黑合同”，該情形“白合同”簽訂于“黑合同”前；

　　（2）就強制招標項目訂立數(shù)份合同，即發(fā)包人與承包人就同一建設工程施工項目（強制招投標項目）先簽訂補充合同，在走完招投標程序后，再簽訂中標合同，雙方約定以先簽訂的合同作為履行依據(jù)，該情形“白合同”簽訂于“黑合同”后。

　　對于上述兩種情形，《建設工程司法解釋一》第二條第一款明確規(guī)定“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　實踐中，對合同效力的認定是審理建設工程合同糾紛的首要任務。建設工程合同的標的物不同于一般民事合同，工程建設項目關系到國民經(jīng)濟和社會發(fā)展，多涉及國家利益和社會公共利益，這是其他民事合同所不具有的。目前，合同無效的情形主要有發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)對外發(fā)包工程所訂立的合同，承包人未取得建筑工程施工資質或者超越資質等級承包建筑工程所訂立的施工合同，不具有建筑施工資質的建筑施工企業(yè)使用具有相應資質條件的建筑企業(yè)的名義和資質證書與建筑單位訂立的施工合同，必須進行招標的建筑工程項目未招標或者中標無效而訂立的施工合同，承包人非法轉包訂立的施工合同，承包人違法分包訂立的施工合同等情形。

　　《建設工程司法解釋一》第四十一條規(guī)定，“承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”。如何認定“應當給付工程價款之日”，通過對定量裁判文書分析，主流觀點是：

　?。?）沒有約定的，應當區(qū)分處理：①建設工程已實際交付的，為交付之日；②建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；③建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　《民法典》第八百零七條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期未支付的，除根據(jù)工程價款的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！弊罡呷嗣穹ㄔ好褚煌I(yè)法官會議關于建設工程施工合同糾紛的最新意見認為，只有與發(fā)包人簽訂施工合同的承包人才有權享有工程價款優(yōu)先受償權，有權就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

　　表面上看，建設工程施工合同主體主要涉及發(fā)包人、承包人，但由于存在總包、分包、轉包、違法分包、內(nèi)部承包、掛靠、聯(lián)建等情形，使本應不復雜的關系人為的復雜化。一般說來，建設工程的承包人根據(jù)參與內(nèi)容不同分為工程勘察人、工程設計人和工程施工人，根據(jù)環(huán)節(jié)不同承包人可分為總包人、分包人與實際施工人。建工合同關系中，向發(fā)包人請求支付價款的還包括工程監(jiān)理人。

　　主流觀點：享有建設工程價款優(yōu)先受償權的主體不適用于建設工程的勘察、設計、監(jiān)理合同關系以及實際施工人等。

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　《建設工程司法解釋一》第四十條規(guī)定，“承包人建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持?！?

　　通過對定量裁判文書分析，主流觀點：確定建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍，首先應確定具體的工程類型以及對應的國務院主管部門，再看該部門對價款范圍有無具體規(guī)定。且工程價款范圍一般為人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金等，不包括承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張因發(fā)包人違約造成的損失。

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　如果賦予實際施工人優(yōu)先受償權，會導致對其違法行為予以鼓勵現(xiàn)象的發(fā)生。無論轉包還是違法分包，均因未經(jīng)過發(fā)包人同意，發(fā)包人不可能認可實際施工人這一主體的存在，更不會與其協(xié)議將工程折價。在轉包或者違法分包的情形下，實際施工人因折價所得款項只占全部工程款的一部分，其請求拍賣工程不具有合理性。即使全部轉包，由于轉包人即承包人形式上仍維持與發(fā)包人之間的承包關系，實際施工人難以履行行使優(yōu)先受償權必經(jīng)的催告、協(xié)商等程序。根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第四十四條，實際施工人雖然有權提起代位權訴訟，但是從國家對建筑行業(yè)加強監(jiān)管的角度而言，“從權利”的范圍不包括優(yōu)先受償權。

　　工程款優(yōu)先受償權作為具有擔保工程債權優(yōu)先實現(xiàn)功能的財產(chǎn)性從權利，不具有人身專屬性，可以隨工程款債權一并轉讓。工程款優(yōu)先受償權制度雖有對農(nóng)民工等建筑工人的工資權益予以優(yōu)先保護的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工資權益，而是以保護承包人的工程款為媒介，間接保護建筑工人的權益。因此，允許工程價款優(yōu)先受償權隨主債權一并轉讓，也有利于承包人通過流轉的方式得到清償，從根本上有利于工程價款優(yōu)先受償權設立目的的實現(xiàn)。

　　《建設工程司法解釋一》第四十三條規(guī)定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！?

　　最高人民法院民一庭2022年1月的專業(yè)法官會議認為，對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條只規(guī)范工程轉包或違法分包法律關系下的情形，即實際施工人在特定情形下可以起訴發(fā)包人，是在遵循合同相對性原則下對實際施工人的一種特殊授權，實際施工人只能在法律授權范圍內(nèi)行使權利，即僅存在一次的轉包和違法分包情形中，實際施工人才可突破合同相對性起訴發(fā)包人，不適用于多次轉包、多次違法分包及借用資質情形。

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　實際施工人是實際履行承包人施工義務的人，其施工范圍既可能是整個工程，也可能是部分工程。實際施工人與發(fā)包人沒有直接的合同關系，也沒有勞動關系或者勞務關系。根據(jù)最高法院民一庭最新的意見，可以依據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第四十三條 請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任的實際施工人，不包括借用資質施工中的掛靠人，以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。

　　11、實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔責任，關于欠付工程款的數(shù)額，應如何分配舉證證明責任？

　　因實際施工人并不掌握發(fā)包人與總承包人之間的合同履行及工程款結算情況，故發(fā)包人抗辯工程款已經(jīng)付清的，法院可以根據(jù)實際施工人的申請，要求實際掌握結算付款材料的發(fā)包人或者承包人提供雙方結算付款的相關證據(jù)材料，主動查明發(fā)包人實際付款情況，防止承發(fā)包雙方惡意串通損害實際施工人利益。發(fā)包人和承包人僅陳述款項結清，但就付款結算的具體情況無法給出合理說明、拒絕配合提供相應結算材料，難以認定工程款確已付清的，發(fā)包人應當承擔相應的不利后果。

　　12、在掛靠人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系的情況下，掛靠人起訴要求發(fā)包人支付工程價款，應否支持？

　　沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，在發(fā)包人知道或應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發(fā)包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關系，且該合同關系因實際施工人缺乏資質違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。民法典第七百九十三條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。在借用資質的實際施工人與發(fā)包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系且建設工程經(jīng)驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定折價補償。

　　原則上，掛靠關系中的掛靠人無權直接起訴發(fā)包人主張工程款。實踐中，若發(fā)包人、被掛靠單位與掛靠人在簽訂建設工程施工合同時均明知掛靠人系以被掛靠單位名義與發(fā)包人簽訂合同，實際由掛靠人直接承擔合同責任，則發(fā)包人與被掛靠單位之間的合同屬于通謀虛偽意思表示，因欠缺效果意思而無效。掛靠人與發(fā)包人之間產(chǎn)生的實質性建設工程施工合同關系屬于前述通謀虛偽意思表示的隱藏行為，該隱藏行為因掛靠人借用資質違反法律強制性規(guī)定亦屬無效。如果發(fā)包人與掛靠人之間因施工、價款結算等形成事實上的建設工程施工關系，那么在建設工程經(jīng)竣工驗收合格的情形下，掛靠人可直接請求發(fā)包人參照合同關于工程價款的約定支付工程價款。 若發(fā)包人對實際施工人掛靠不知情的，考慮到轉包與掛靠在實踐中難以區(qū)分，當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠關系的，一般認定為轉包，則實際施工人可以請求發(fā)包人支付工程價款，判決發(fā)包人在欠付轉包人工程款范圍內(nèi)承擔責任 。

　　14、建設工程施工合同中約定，發(fā)包人應當在雙方完成工程結算后一定期限內(nèi)支付除質量保證金外的全部工程價款。而在實際履行過程中，雙方未能在工程通過竣工驗收后的合理期限內(nèi)完成工程結算，承包人起訴要求發(fā)包人賠償逾期支付工程價款之利息，利息的起算時間應當如何認定？

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定，利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。上述司法解釋規(guī)定旨在避免因發(fā)包人拖延結算而損害承包人的期限利益?；谶@一裁判導向，法院確定建設工程價款利息起算時間時，一方面應當充分尊重當事人的真實意思表示，另一方面也應當對發(fā)包人無正當理由拒絕結算或拖延結算的行為予以否定性評價。 如果建設工程施工合同中約定發(fā)包人應當在雙方完成工程結算后一定期限內(nèi)支付除質量保證金外的全部工程價款，則可參考建設工程的行業(yè)慣例，以承包人提供完整的竣工結算資料的時間為基準，確定雙方完成工程結算的合理期限，進一步依據(jù)合同約定的付款期限確定應付工程價款時間，并從應付工程價款之日開始計算利息 。

　　雙方完成工程結算的合理期限可參考財政部、建設部印發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》（財建[2004]369號）第十四條關于發(fā)包人結算審查期限的規(guī)定確定，即：

　?、俟こ炭⒐そY算報告金額在500萬元以下的，發(fā)包人的審查時間為從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起20天；②在500萬元至2000萬元之間的，發(fā)包人的審查時間為從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起30天；③在2000萬元至5000萬元之間的，發(fā)包人的審查時間為從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起45天；④在5000萬元以上的，發(fā)包人的審查時間從接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料之日起60天。

　　根據(jù)基本法理，利息從應付工程價款之日開始計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，根據(jù)司法解釋相關規(guī)定，下列時間視為應付款時間：

　　“背靠背條款”是指總包方與分包方（或轉包關系中的轉包方與承包方）在分包合同（或轉包合同）中對付款模式的約定，是將建設單位（業(yè)主）向總包方支付工程款作為總包方向分包方（或轉包關系中的轉包方向承包方）支付工程款的前置條件，其核心在于“以業(yè)主支付為前提”。

　?。?）在合法分包情況下，因法律法規(guī)并無強制性規(guī)定認為“背靠背條款”無效，該條款原則上為有效的觀點。

　　同時，通過對定量裁判文書分析，如有以下情形，總包方以“背靠背條款”進行抗辯的，一般很難得到支持：

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　建設工程施工合同因轉包、違法分包或掛靠行為無效時，對于合同中約定由轉包方收取管理費的處理，應結合個案及合同目的進行具體判斷。若管理費屬于工程價款組成部分，而轉包方實際參與施工組織管理協(xié)調的，且約定管理費的數(shù)額與轉包方實際付出的勞動大致相當，可參照合同約定處理；對于純粹通過轉包牟利，轉包方未實際參與施工組織管理協(xié)調的，轉包方主張管理費的應不予支持。

　　甲方指定分包是指發(fā)包人指定的并與承包人簽訂分包合同實施某特定工程的分包。指定分包與自主分包相對，自主分包是指承包人根據(jù)自己的安排，自主選擇確定的分包人?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l規(guī)定，“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意樂魚app，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。”但發(fā)包人有時會指定第三人為分包人，打破了“發(fā)包方--承包方--分包方”工程施工的標準流程，也打破了依據(jù)合同產(chǎn)生的發(fā)包方與承包方互負義務、承包方與分包方互負義務的合同相對性，引發(fā)了工程款給付主體的確定糾紛等。

　?。?）約定的指定分包，發(fā)包人在招標文件或者承包合同中，明確約定分包合同的范圍或者分包人，并確定了專項工程款。

　?。?）未約定的指定分包，發(fā)包人以非書面形式，私下要求承包人將部分工程分包給其指定的單位施工。

　?。?）發(fā)包方指定分包方，由承包方與分包方簽訂建設工程分包合同，但發(fā)包方直接與分包方結算、付款；

　?。?）發(fā)包方指定分包方，由承包方與分包方簽訂建設工程分包合同，分包工程的結算、付款包括在總包合同中；

　?。?）發(fā)包方指定分包方，由承包方與分包方簽訂建設工程分包合同，分包工程的結算、付款包括在總包合同中，但對工程增加項又由發(fā)包方與分包方直接結算、付款。

　　通過對定量裁判文書分析，主流觀點：針對約定的指定分包，分包人可以直接向發(fā)包人主張工程款；針對非約定的指定分包，一般情況應依照合同相對性確定工程款給付責任主體，除非有證據(jù)證明承包方與分包方訂立合同是經(jīng)過發(fā)包方的指示，且發(fā)包方與分包方直接結算、付款，則分包方可向發(fā)包方主張工程款。

　　【觀點來源】：天津市第三中級人民法院發(fā)布《2019-2022年建設工程施工合同糾紛審判》

　　第一、如果發(fā)包人僅以質量問題提出“減少支付工程款”主張的，應當屬于抗辯，無需提出反訴。如果發(fā)包人不提出“減少工程款”，而是以工程存在質量問題給其造成損失為由直接拒絕支付剩余工程款，同樣是抗辯而非反訴。

　　第二、發(fā)包人提出承包人在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的，應作為抗辯審理。

　　第三、發(fā)包人因拒絕維修工程而另行委托他人修復后，主張抵扣修復費用的。發(fā)包人對該項主張有權以抗辯形式提出亦有權提起反訴，發(fā)包人有選擇權，應尊重其意見。如果選擇以抗辯形式主張扣除該筆質量修復費用時，法院應作為抗辯進行審理，不應要求其另行提起反訴。

　　第一、發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的，該主張明顯超過了承包人的訴訟請求范圍，并具有獨立的給付請求內(nèi)容，應當作為反訴處理，與本訴合并審理，不能允許發(fā)包人以此為由抗辯。

　　第二、發(fā)包人要求承包人賠償因工程質量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的發(fā)包人因建設工程質量缺陷造成財產(chǎn)或者人身損害而向承包人提出賠償請求的，該請求既超出原告請求范圍，又具有給付內(nèi)容，發(fā)包人可以另行提起訴訟。如果發(fā)包人的請求為侵權損害賠償之訴，則只能另行起訴。

　　第四、承包人逾期完工，發(fā)包人要主張工期延誤索賠的承包人未按合同約定完工，導致工期拖延，產(chǎn)生工期延誤損失，應作為反訴提出。特別需要注意的是：當事人提起反訴符合受理條件的，可以合并審理的應當與本訴合并審理，而不能告知當事人另行起訴。

　　工程質量是工程建設的核心，關系到公共安全和公共利益，是承包人、發(fā)包人共同的生命線。為確保工程質量，《建筑法》《招標投標法》《合同法》《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)都作出了許多具體規(guī)定。因建設工程項目結構類型多、生產(chǎn)周期長、工藝繁瑣、參建主體多樣，導致出現(xiàn)工程質量問題的原因也是多樣的，主要包括施工原因、勘察、設計原因、材料、設備、構配件不合格、發(fā)包方直接指定分包人分包專業(yè)工程等原因。實務中，涉及到工程質量的焦點問題主要有發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用建設工程的質量責任如何確定、合同無效時因質量問題產(chǎn)生的損失能否參照合同約定計算、缺陷責任期與質量保修期的區(qū)別與適用、無效合同下的質量保修責任等。

　　根據(jù)《建設工程司法解釋（一）》第十四條規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持。據(jù)此， 發(fā)包人對擅自使用部分，不能再以質量不合格作為拒付工程款的抗辯 。但是， 發(fā)包人擅自使用并不當然免除承包人的保修義務，承包人仍有義務在《建設工程質量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限或承發(fā)包雙方約定的保修期限內(nèi)對相應工程承擔保修責任，除非該工程質量系因發(fā)包人擅自使用所致 。

　　建設工程合同主體主要是發(fā)包方和承包方，有時也涉及到聯(lián)建單位、建筑物產(chǎn)權人、工程款受讓人等。表面上看并不復雜，但由于存在總包、分包、轉包、違法分包、內(nèi)部承包、掛靠等情形，實務中的法律關系非常復雜，法律責任也不一樣。就建設工程類企業(yè)而言，其本身主體又較為復雜，有子公司、分公司、項目經(jīng)理部等。

　　22、子公司具備獨立法人資格，有權成為民事訴訟主體，分公司若在市場監(jiān)督部門登記，領有營業(yè)執(zhí)照，屬于民事訴訟法規(guī)定的其他組織，也享有民事主體資格。另外，因建筑市場的不規(guī)范，掛靠、借用資質、非法轉包的個體包工頭往往以被掛靠、被借資質或轉包人單位“項目經(jīng)理”的名義出現(xiàn)在合同履行中，一旦發(fā)生糾紛，訴訟主體、責任承擔主體及責任承擔方式如何確定會引起極大爭議。

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　　23、實踐中 ，包工頭或者班組長如果是轉包或者違法分包合同的簽訂主體，且在工程中投入資金并獲取利潤，可以認定為實際施工人；如果其僅系工人代表，組織工人施工，正常領取工資報酬的包工頭或者班組長，則不能認定為實際施工人 。

　　24、家居舒適系統(tǒng)工程合同，如家用中央空調、室內(nèi)采暖系統(tǒng)、凈水系統(tǒng)、新風系統(tǒng)等銷售安裝合同產(chǎn)生的糾紛是否屬于裝飾裝修合同糾紛？

　　家居舒適系統(tǒng)工程合同的主要權利義務關系涉及的是設備的質量、附帶的安裝及保修服務，并不涉及建筑物主體及承重結構變動，不具備建設工程的特點，對施工人也無資質要求。從《中華人民共和國建筑法》及《建筑裝飾裝修工程質量驗收標準》對建筑施工及裝飾裝修的定義來看，家居舒適系統(tǒng)工程合同不屬于建設工程合同,應依照合同約定的主要內(nèi)容區(qū)分為承攬合同或者買賣合同。如果僅提供安裝服務，則為承攬；如果提供設備包安裝，則安裝應為合同義務，認定為買賣合同糾紛。